理论思考

• 唐代判词中的实判——兼与拟判比较

  霍存福;

  唐代判词中的实判,是官员们对实际的行政、刑事、民事事务或纠纷所下的判断,是真实判词,与当时流行的拟判之用于练笔不同;唐代吏部选官要考判,文、理优长者入选;而无论拟判、实判,好判词都广为流传;实判所反映的公事与夺,是上至宰相、部司官、地方大员,下到属僚都须做的日常公务;在官府内部,实判所反映的判案程序,一般是经由判官、通判官、长官的自下而上的顺序;流传的实判中,酷判、谐判、谬判较多,反映着唐代官场的实际状态。实判的重要性,在于它们是研究当时行政、司法状况的第一手资料。

  2013年06期 v.35;No.190 22-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 266K]
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• 法国《人权宣言》在晚清

  程梦婧;

  法国《人权宣言》自晚清传入中国以来,受到士人的广泛关注,先后出现了不同版本的中文译本,为人们初识《人权宣言》奠定了基础。同时,《人权宣言》不仅对晚清士人人权思想与法律制度的塑造产生了极为重要的影响,更在晚清的新政、修律、预备立宪以及革命过程中被广泛运用。而它在晚清的影响与运用,都是极具价值和意义的。

  2013年06期 v.35;No.190 41-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]
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• 汉代简牍文献刑事证据材料考析

  张琮军;

  通过研究汉代简牍文献发现,汉代的刑事证据制度已趋向规范化、制度化,在司法活动中表现为重事实与证据,初步创立了客观主义的刑事证据制度。在诉讼程序中已经形成了较为完整的证据链条:包括据证起诉制度、庭审质证制度、据证决断制度以及俱证乞鞫与验证复狱制度等。汉代刑事证据制度的确立对后世产生了巨大影响,为中国传统刑事证据制度的发展奠定了基础,也为当代中国刑事证据制度的完善提供了借鉴价值。

  2013年06期 v.35;No.190 51-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K]
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部门法研究

• 论婚姻家庭住房权的优先保护——与“否定说”商榷

  陈苇;姜大伟;

  优先保护婚姻家庭住房权,具有重要的功能和价值,在我国不仅具有法理基础,而且具有现实的社会基础。从域外立法例看,一些国家已经有对婚姻家庭住房权有优先保护的立法内容。基于我国现实国情,宜借鉴他国立法经验,建立婚姻家庭住房权优先保护制度,以彰显我国宪法尊重和保护人权的基本理念,实现法律对婚姻家庭当事人之基本人权的保障。

  2013年06期 v.35;No.190 63-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
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• 用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构

  郑尚元;王艺非;

  劳动规章制度对于劳动关系的继续性与合作性属性有特殊的调整作用,其补充劳动合同并促进其效率,同时亦有集体法上的意义,对劳动规章制度的规制应考虑到这些因素。观察台湾学界与工作规则相关的理论与实践,可发现工作规则规制的重心正由"意思"转向"内容",这也愈发接近德国的模式。以境外法例为对照可以窥见我国法制下调整劳动规章制度的症结,在于过于强调对"意思",尤其是"集体意思"的控制,而忽视对内容合理性的控制。劳动规章制度的规制应由形式正义转向实质正义,着重控制其内容合理性,而非当事人意思。而为了不过分依赖法官随机判断"合理性",导致法秩序的混乱,建议引入交易习惯与行规作为标准。

  2013年06期 v.35;No.190 72-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 215K]
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• 关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思

  蒋舸;

  就主流理论和法院实践而言,道德解读在反不正当竞争法尤其是其一般条款方面占有重要地位。但是竞争有其不同于道德评价的内在规律,在运用一般条款时,应当尊重反不正当竞争法的文本,关注行为对竞争秩序的客观影响,而不应将道德感作为判断竞争行为正当性的终极标准。

  2013年06期 v.35;No.190 85-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]
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• 我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷

  魏东;

  我国共犯论逻辑体系的历史嬗变和最终形成是一种历史的文化选择,其刑法知识渊源主要有我国传统刑法知识、苏俄刑法知识和德日刑法知识三个方面,是综合吸纳和考量既有的"自我"和"他者"刑法知识的结果,因而难以简单地以刑法知识"从苏俄化到德日化"命题来进行某种学术上的是非判定。"从苏俄化到德日化"的学术命题在本质上是某种"全盘西化"思想意义上的学术立场,其核心是主张以西方德日刑法文化为中心来审查中国现有刑法知识体系并重新建构中国未来的刑法文化,因而其本质上是某种"移植刑法学"的学术主张,难以获得正当性。我国共犯论刑法知识体系建设只能是在借鉴吸纳包括德日刑法学和苏俄刑法学等在内的他国刑法学理论的基础上改进完善自我,但绝不是丧失自我的"从苏俄化到德日化";完善方向应当是"根据中国的理想图景"建设性地审查和完善既有的我国共同犯罪理论的汉语刑法知识体系框架,以刑法知识"中国本土化汉语化"命题取代"从苏俄化到德日化"命题,科学理性地反思我国共同犯罪理论的宏观体系定位,全面深入地研讨我国共同犯罪理论的微观疑难问题,以加固我国共犯论汉语刑法知识体系的规范定型并稳中求进地实现我国汉语刑法知识增量、逻辑自洽与理论创新。

  2013年06期 v.35;No.190 96-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K]
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• 刑事司法事实自由裁量权规制研究

  姜敏;

  刑事审判法官对案件的判决涉及两个基本要素:事实和规范。事实的未定、事实和规范的路遇、规范的抽象性和规范载体的模糊性均使刑事司法遭遇事实的不确定、规范的不确定和语言的不确定,并由此衍生出刑事司法自由裁量权,以此实现事实的确定、规范的确定和语言的确定,最终实现罪与刑的确定。事实的确定是基础、根据和前提,事实的裁定是事实自然属性的确定,而规范的确定和语言的确定都是服务于事实法律属性的确定。因此,刑事司法自由裁量权规制不仅包括对确定事实法律属性的裁量权的规制,也包括对常被忽略的确定事实真相的裁量权的规制。基于刑事司法事实裁量权的存在领域和受制因素,可通过完善程序法制、提升实体法规范质量和严格遵循基本原则等方式来实现刑事司法事实自由裁量权规制,从而祛除影响法官事实裁量的内在和外在因素,实现刑事司法事实裁量和最终裁判的公正。

  2013年06期 v.35;No.190 114-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
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• 论可补救的排除规则

  李昌林;王景龙;

  中国证据排除规则宜称为"可补救的排除规则",补救与排除的对象包括瑕疵证据与非法证据。证据的补救方式包括补正、证据重作(重新取证)、补强或印证、合理解释等。非法证据和瑕疵证据都具有补救可能性,但两者在补救与排除的顺序、补救的侧重点以及难度方面存在较大差异。对于非法证据,应当贯彻先排除后补救的原则;对于有补救条件的,应当通过证据重作的方式补救其内容。对于瑕疵证据,则应当贯彻先补救后排除的原则,主要是采用补正、补强或印证、合理解释等方式,使其具有形式上的完整性和合法性;对于不能补救的,也应当予以排除。

  2013年06期 v.35;No.190 122-131页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K]
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• 论我国民事起诉状的功能转型与内容再造

  纪格非;

  起诉状的程序功能和内容是由诉讼的构造、诉答程序的功能、诉讼标的理论、判决效力制度、司法的经济性问题等共同决定的。我国起诉状的功能转型与内容再造应当与审前程序设置的整体目标相一致,同时兼顾我国的具体情况。应当弱化起诉状对于法院司法管理的辅助功能,减轻原告的法律论证负担,强化起诉状特定案件事实,促进争点整理方面的程序性作用;同时应当增强起诉状在内容方面的弹性,完善起诉状修改的程序。

  2013年06期 v.35;No.190 132-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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国际法与比较法论坛

• 德国关于不确定法律概念之第三审级司法审查

  卢佩;

  所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。由于不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点,因此对此类概念的法律适用将陷入"事实问题与法律问题"的模糊区域。在此模糊区域之中,上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境,下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间,第三审法院对此评价空间应予以尊重。司法判例中所形成的"概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项"的有限审查及其少数无限审查的例外,共同构成不确定法律概念的司法审查原则。

  2013年06期 v.35;No.190 146-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 189K]
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• 美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示——以日、韩修法对LLC制度的引入为视角

  崔文玉;赵万一;

  具有典型美国特色的LLC向其他法域的扩张现实表明:设立限制少,税负低,经营战略灵活的国家更受到企业的青睐。我国公司法虽然在设立条件上有所放宽,但由于采取僵硬而严苛的设立制度,从而使企业经营者在企业形态确定、内部组织结构治理等方面提供的选择性较少,作为市场经济精髓的营业自由受到较大限制。面对资本的不断流失,我国有必要对现有的企业样态进行检讨,积极引进在发达国家行之有效的企业形式。其中最具代表性的LLC制度更有尽快引进之必要。

  2013年06期 v.35;No.190 158-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 194K]
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评论

• 税收优惠的规范审查与实施评估——以比例原则为分析工具

  叶金育;顾德瑞;

  税收优惠本质上是一种租税特权,违背量能课税与平等课税的根本理念,其合法性与正当性在于它所承载的特定价值追求。运用税收优惠实现其价值追求时,不可避免地与税法的其他价值相冲突,甚至以牺牲一些税法价值追求为代价,造成不同主体之间的利益失衡。作为利益权衡工具的比例原则,天然地与税收优惠相关联,可为税收优惠的"所得"与"所失"提供一种审查方法,防止税收优惠对税法根本理念的背离,不至于动摇税法的确定性、安定性,从而危及税收法定主义在税法中的地位。现行税收优惠无论是其规范设计还是规范实践均难以通过比例原则的审查,突出地表现为优惠目的立法缺位、优惠总量失控与支出随意以及利益衡量机制的缺失。要想实现税收优惠与比例原则的对接,必须以比例原则为指引,从观念上和制度上对税收优惠予以规制。在适当性方面,注重税收优惠目的整体化构建。在必要性方面,关注税式支出的常态化管理。在均衡性方面,重视利益均衡的法律机制建立。

  2013年06期 v.35;No.190 171-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K]
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• 保险人说明义务之形式化危机与重构

  陈群峰;

  作为我国《保险法》的创新之举,保险人说明义务缺乏理论基础,其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务,存在逻辑上的缺陷,导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高,保险人说明义务在实践中完全流于形式,无法实现确保投保人理解保险条款的立法目的,故应借鉴域外相关规定,引入"意外条款不订入合同"规则和合理期待原则,切实推动保险格式条款的通俗化。

  2013年06期 v.35;No.190 184-193页 [查看摘要][在线阅读][下载 153K]
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• 《现代法学》2013年总目录

  本科编辑部;

  <正>~~

  2013年06期 v.35;No.190 194-195页 [查看摘要][在线阅读][下载 79K]
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