- 桑本谦;
鉴于中国法治建设和法律实施中存在的问题,有必要重新检视苏力的“本土资源”说。中国法治建设之所以不很成功,以及现代法律制度之所以在中国社会“水土不服”,最重要的原因,不是“本土资源”被重视不够,而是“社会资源”(即社会成员之间的相互信任)供给不足。归根到底,是由于中国社会目前面临严重的信任危机。
2006年01期 3-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 297K] [下载次数:5009 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:76 ] |[阅读次数:0 ] - 雷勇;
中世纪的自治城市明显地区别于封建体制和教会所建立的社会秩序,它孕育和加强了西方社会的世俗自由权利;并且,逐渐发展出了一套理性的法律体系即城市法,使城市活动和管理行为被一套理性的法律规则调整,为西方法治传统的形成奠定了基础。
2006年01期 16-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 303K] [下载次数:2950 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:44 ] |[阅读次数:0 ] - 刘克毅;
法律原则因为没有明确、具体的事实构成要件和法律效果而无法像法律规则那样为当事人提供行为准则,为法官提供裁判根据。适用法律原则处理个案纠纷就是法官以自己所“造”之法进行司法裁判,其适用困境的实质在于,以立法机关制定的(成文)法律规则为中心运行的司法制度(尤其是司法程序)难以为法官行使自由裁量权提供有效的正当性论证。在实体法、法律适用技术的范围内,以构建适用条件、适用规则,完善适用方法等方式来破解此困境,作用极为有限。重构司法程序制度,使当事人、社会能够以恰当的方式参与到具体的裁判过程以制约法官的裁量权,或许是解决此难题的可能途径。
2006年01期 29-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K] [下载次数:1175 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:48 ] |[阅读次数:1 ] - 盛学军;
从中国市场监管权的制度设计看,明显存在定位模糊、设立缺乏合理考量、配置分散、监管者非专业性等缺陷,实质上是“政企不分”、行政主导的立法模式以及权力文化等体制痼疾在监管法制架构上的一种表象。因此,必须在推进市场化进程和政治改革的过程中,通过厘清政府经济职能、明晰政府经济职权的内涵和范围、重塑监管机构、设计适当的控制机制等路径,实现市场监管权的重构。
2006年01期 37-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 145K] [下载次数:2985 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:189 ] |[阅读次数:0 ] - 刘水林;
作为经济法的重要学说之一的“需要国家干预论”,因其影响大,而争论和分歧也多,分歧的焦点在于对“谁之‘需要’”与“‘干预’什么”存在不同理解。对此问题,按整体主义理解,国家干预是社会基于整体经济发展的“需要”,这意味着“需要”的主体是社会,干预的内容是具有全局性和社会公共性经济关系。正因“需要”的主体是社会,就防止了国家干预的恣意性,同时,社会整体利益因有国家代表而得以保障,从而彰显了经济法的社会本位属性。另外,社会的“需要”决定了经济法的目的,目的作为指针指出了经济主体的行为准则,同时,整体构造的复杂性预示了经济法技术规范的复杂性与多样性。
2006年01期 43-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 219K] [下载次数:1821 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:30 ] |[阅读次数:0 ] - 张武举;
刑法解释问题的关键是依照什么价值原则和指导思想来理解和适用刑法条文,对此,迄今为止的各种刑法解释理论都没有给人们以正确、简单的指导。本文提出的“伦理解释论”认为,最好的刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择、适用最符合公众善恶观念的含义。“入罪解释论”和当下流行的“出罪解释论”都是荒谬和错误的。与“合乎伦理地解释刑法”相比,由谁来解释刑法、用什么方法来解释刑法并不重要。
2006年01期 52-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 188K] [下载次数:1276 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:68 ] |[阅读次数:0 ] - 于海涌;
民事权利有绝对权与相对权之分,民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别。法学界普遍承认绝对权和绝对法律关系存在的客观性,但目前还没有见到任何关于绝对法律行为和相对法律行为的论述。事实上,绝对法律行为不仅是客观存在的,而且具有可操作性,它对法律行为理论、民法制度设计和法学思考方法均有重大影响,法学研究中不应该忽视这个盲点。
2006年01期 60-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K] [下载次数:1166 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:0 ] - 杨小强;
我国的《政府采购法》与《中小企业促进法》同时有政府采购应当对中小企业优先的规定。政府采购与一般的民事采购不同,在追求采购经济效益的同时,还应负载社会和谐发展的政策目标。政府采购对中小企业优先的规定有相当的合理性,已经为许多国家所运用,称为“合同的治理”或“合同顺从”;但同时必须看到的是,该优先规定也会带来许多新的弊病。通过政府采购来扶持中小企业发展未必是最合理的选择,我国政府采购在对中小企业优先时只能作有限性优先的安排。
2006年01期 68-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 214K] [下载次数:913 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:35 ] |[阅读次数:0 ] - 韩长印;郑金玉;
我国现行《破产法》并未明确将破产原因等破产实体要件作为当事人争议和法院审理的对象为其设定正式的审理程序。司法实践中,不少法院是把实体要件和形式要件都放在破产受理这一程序中进行审查的,这样做虽可在一定程度上消除人们对程序启动及案件受理效力等方面有关程序正当性的怀疑,但毕竟受理程序并非正式的审理程序,其程序空间较为狭小,难以承受审理破产实体要件的沉重任务。从增加整个破产程序运行的正当性和保障当事人的程序权利出发,新《破产法》有必要为破产实体要件设立较为正式的审理程序。
2006年01期 77-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] [下载次数:1007 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:20 ] |[阅读次数:0 ] - 余立力;
损害赔偿作为公认的信赖利益损害的主要救济手段,在理解其构成要件时应注意:首先应考虑信赖关系是否存在,其次要求责任承担者须有主观过错,第三不必要求受害人完全善意。在理解赔偿计算的问题上,可以对信赖利益损害给予超出履行利益的赔偿,同时应当承认信赖利益中的非财产损害事实,并予以相应赔偿。在对强制缔约理论适当改造的前提下,可以应用强制缔约措施以救济信赖利益损害。
2006年01期 85-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数:2526 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:81 ] |[阅读次数:0 ] - 朱双庆;
技术出资方式迥然不同于货币、实物、土地使用权等出资方式,技术入股股东不仅具有其他股东的权利、义务与法律责任,而且还具有自己的特殊权利、特殊义务与特殊法律责任。从技术入股角度出发,《中华人民共和国公司法》有关股东权利、义务与法律责任的规定需要充实。
2006年01期 92-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K] [下载次数:1049 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:20 ] |[阅读次数:0 ] - 宋振武;
所有刑事诉讼主体的诉讼功能之间的整体关系构成刑事诉讼的功能性结构,经过法理整合的审判、控诉和辩护三种基本诉讼功能之间的关系的整体构成刑事诉讼基本的功能性结构。以刑事诉讼的功能性结构概念为基础建构的“三分圆”理论模型优越于“三角”理论模型,既可藉以对刑事诉讼的基本结构作定性分析,又可藉以对刑事诉讼的结构模式进行定量分析。当事人主义与职权主义结构模式的区别在于刑事审判程序中证据调查的功能性结构的不同,二者的划分严格讲来只适用于刑事审判程序。刑事诉讼的两重结构不是两种结构。
2006年01期 101-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数:1376 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:15 ] |[阅读次数:0 ] - 石磊;
单位犯罪直接负责的主管人员,应当同时符合直接责任条件和主管人员身份条件。单位犯罪其他直接责任人员,是指积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员。《刑法》第31条实际上是否定所有单位犯罪部分行为人承担刑事责任的排除规则。
2006年01期 108-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数:1444 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:62 ] |[阅读次数:0 ] - 邓修明;
当前对量刑平衡的相关探索和研究主要是从法律的细密化、具体化这一向度出发的。在司法实践中,量刑本身所要求的定量化与决定量刑诸因素的非定量性之间形成了尖锐矛盾。更具有可能性与可行性的路径应当是:从增强刑事司法的确定性出发,辅之以适应性,使刑罚裁量的统一性与个别化尽可能趋于协调。刑事判例机制的功能与改革和完善我国现有刑罚裁量模式具有内在契合性。
2006年01期 115-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数:689 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:37 ] |[阅读次数:0 ] - 韩龙;
在牙买加体系下IMF的成员国有权选择汇率安排,有权确定和管理其货币汇率,但须遵守《IMF协定》所规定的义务,不得通过操纵汇率取得对其它成员国的不公平竞争优势。为了防范各国选择汇率安排的自由可能给国际货币体系带来的危害,IMF强化了对其成员国的政策的监督职能,并辅之以相应的执行措施。《IMF协定》规定的汇率义务和IMF职权构成衡量IMF成员国汇率义务的基准,以此审视,我国的人民币汇率制度符合IMF的规定和要求,不存在汇率操纵。
2006年01期 122-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 237K] [下载次数:1742 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:51 ] |[阅读次数:0 ] - 张潇剑;
意思自治原则允许合同当事人选择支配其合同的实体法。在国际商事仲裁领域,仲裁员能否适用当事人所没有选择的相关强行法,理论认识中还存在分歧。从国际实践来看,合同履行地国的强行法被认为是与合同的联系更为密切,从而能够在仲裁中得以适用。强行法在国际商事仲裁中的适用是个不争的事实。在适用强行法方面,仲裁员的主要作用在于界定实体法,确定合同履行地及仲裁裁决实施地,甄别、解释有关的强行性法律。而强行法的适用同样有其特定的冲突规范,强行法在国际商事仲裁领域中的适用,构成对当事人选择支配合同实体法的自由的一个限制。
2006年01期 131-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] [下载次数:1466 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:26 ] |[阅读次数:0 ] - 安丰明;
中国作为WTO的成员,在国内达成并执行区域性经贸安排,既有法律上的适当性,又具有经济上的可行性。CEPA的模式作为两岸四地经济一体化的路径选择,具有经济层面的重要意义。借鉴国际上FTA的经验,将会对两岸四地经济贸易合作的进一步发展带来新的发展机遇。这种渐进式的经济一体化路径,必将有助于促进祖国的统一和强盛。
2006年01期 138-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数:297 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:10 ] |[阅读次数:0 ] - 柳忠卫;
撤销假释是对假释犯不遵守假释条件的惩罚方式之一。罪犯在假释考验期内再犯新罪应当不分犯罪性质、罪过形式和刑罚轻重,一律撤销假释。在假释考验期内,发现罪犯尚有漏罪,不应撤销假释,而是应根据漏罪的具体情况,分别处理。对于假释期间违反应当遵守的假释条件一律撤销假释的规定是不合理的。只有对情节严重的违反假释条件的行为,才应当撤销假释。
2006年01期 143-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 234K] [下载次数:616 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:16 ] |[阅读次数:0 ] - 冀祥德;
因刑事司法运作的失误致使无罪的人被错误追究刑事责任,是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。但是,如果错案的缘起既不是司法人员的一时疏忽,也不是司法运作的偶然偏差,而是基于一种“民愤”的差使,那么,就有必要解读民愤的缘起与扩张,探究民愤的感性与理性,评判民愤的虚假与真实。这是因为,社会公众在认定“犯罪人”的行为是否构成犯罪以及应当重判或轻判上所依据的是感性的道德判断标准,与司法裁判所应当依据的理性的法律标准无疑会存在冲突。
2006年01期 153-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数:3075 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:110 ] |[阅读次数:0 ] - 徐昕;
不论希腊神话还是历史材料,都说明了私力救济在古希腊的盛行。荷马时代以私力救济为主导,但随着法律的成长,私力救济的局限性逐渐暴露,复仇的循环最终被打破,公力救济产生于私力救济的夹缝之中。后来,原始的法院及其程序规则不断进化,逐渐发展为相对完备的司法制度,出现了陪审法庭,最终形成了比较复杂的诉讼规则。
2006年01期 158-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K] [下载次数:1588 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:40 ] |[阅读次数:0 ] - 姚建龙;
少年刑法脱胎于传统刑法,而为刑事特别法的一种。它对传统刑法有着诸多革新之处,这种革新可以概括为以下五大立场性转变:从形式正义到实质正义、从社会防卫到儿童最大利益、从客观主义到主观主义、从报应刑论到教育刑论、从刑法一般化到刑法个别化。少年刑法的基本立场展现的是少年刑法的特别品质,这种特别品质往往表现为一种普通刑法的例外。但是,随着刑法的进化,这种例外往往呈现出走向一般,推广于传统刑法之中的趋势。
2006年01期 167-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 240K] [下载次数:885 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:46 ] |[阅读次数:0 ] - 董慧凝;
日本为克服其环境与资源的限制,在多个层面制定了循环经济法律法规,来解决经济高速增长与生态环境日益恶化之间的矛盾。对比邻国日本,我国在经济高速发展的同时却忽略了环境、资源因素。为实现我国经济与社会和谐的可持续发展目标,提供循环经济法律制度上的保障势在必行。中国环境法修改应从长远考虑,制定整体的修改规划,确立建立循环型社会的基本原则,制定《建立循环型社会基本法》,并完善各项专门的环境立法。
2006年01期 177-184页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数:1300 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:78 ] |[阅读次数:0 ] - 种明钊;曹阳;2006年01期 185-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K] [下载次数:428 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:11 ] |[阅读次数:0 ]
- 2006年01期 193页 [查看摘要][在线阅读][下载 19K] [下载次数:429 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:0 ]
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