- 房绍坤;
在编纂民法典时,物权编与合同编应当做好立法协调。物权编应当将合同法的相关内容删除,物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定,合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。民法典应规定添附制度,《民法典物权编(草案)》关于添附的规定应加以改进。
2018年06期 v.40;No.220 16-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：2586 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：52 ] |[阅读次数：2 ] - 黄家镇;
总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系,以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学,追求逻辑意义上的整全法源,采用提取"公因式"的方法抽象出总则和各分则中的"小总则",构造出逻辑自洽、具有高度涵括性的规则体系。此种法典体例下,债法总则的存废不是一个单纯的技术问题,而是关系到民法典科学性的结构性问题。我国民法典分则草案不设债法总则对民法典的体系效益和科学性都会造成消极影响:一是法典的体系逻辑被破坏。诸分则与总则之间层层递归、相互嵌套的体系逻辑被打乱,法典结构关系变得松散;二是合同法总则立法的科学性和严谨性存在缺陷。不使用债的概念使得合同的履行、保全、变更和转让等等术语在语义和逻辑上都存在问题;三是物权请求权和法定之债需大量参照适用合同总则的规则可能导致参照的泛滥。从现有司法裁判的实证研究看,这可能导致司法适用的混乱和司法裁判的不确定性增加。
2018年06期 v.40;No.220 29-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：2992 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：1 ] - 沈健州;
尽管网络虚拟财产权利已被《民法总则》列为民事权利,但其权利性质仍不清晰。学界对这一问题的不同见解,很大程度上是选择何种路径对其加以解释、描述和表达的分歧。对此,讨论的重点不应停留在"网络虚拟财产是否属于物"这一纯粹的概念性问题上,而应转向具体的规则适用层面,并将后者的结论作为前者的讨论前提。从规则适用的角度考察:在网络虚拟财产权利的取得、行使和消灭上,债权说与物权说的解释力不相伯仲;在权利受到侵害时的救济上,债权说也仅比物权说略逊一筹;而在网络虚拟财产权利的变动上,尤其在无权处分及多重让与的场合,物权说的解释力则明显强于债权说。因此,从规则适用的逻辑融贯与简练上考虑,应将网络虚拟财产作为特殊的物权加以解释。
2018年06期 v.40;No.220 43-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [下载次数：6261 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：202 ] |[阅读次数：1 ] - 张守文;
建设现代化经济体系须臾不能脱离法律制度,其中经济法尤为重要。基于"现代化—经济体系—经济法"的理论框架,运用"结构—功能"分析的方法,可以发现:经济体系的复杂结构由多个层面的诸多要素构成,需要经济法的有力支撑;经济体系走向现代化过程中的结构优化,需要经济法的促进和保障。因此,经济法对于经济体系的现代化不可或缺,应弥补实践中忽视经济法相关功能的缺失。此外,还应将公共经济纳入经济体系,全面推进私人经济与公共经济等多重二元结构的优化,并在法治框架下建设现代化经济体系,这既有助于实现国家治理的现代化以及整体现代化,又有助于拓展经济法的发展理论和法治理论,深化发展法学的研究。
2018年06期 v.40;No.220 54-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：2445 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：48 ] |[阅读次数：1 ] - 江山;
反垄断法维护竞争秩序的本质是以竞争的法定秩序型塑自然秩序。但是,在竞争的自然秩序向法定秩序演化的过程中,法定秩序本身却并不稳定。其根源在于法律解释。反垄断法的文本结构抽象吸收具象,违法认定效果消融要件,分析方法经济学遮蔽法律的特点,使得传统法律解释规则在反垄断法上的适用凸显局限。要使反垄断法解释成为可能,亟需知识转型与方法重构。以哲学诠释学观照反垄断法的解释,引入"前理解"的观察,可以框定反垄断法的"前理解"及其构成,与各组成部分的关联等反垄断法解释的基本问题。进而,基于融合模式的法律解释学,从解答"确定性-妥当性"解释架构下所引发的确定性标准问题出发,建构反垄断法解释方法的深层结构,可以为克服规则怀疑主义确立坐标,为反垄断法价值的体系化、适用的规范化和反垄断法传统形成奠定基础。
2018年06期 v.40;No.220 64-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 203K] [下载次数：1667 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：87 ] |[阅读次数：1 ] - 陈婉玲;
PPP项目合同作为典型的长期合同,具有不确定性特点,项目实施过程将不可避免地出现合同订立时难以预见的情势变化,构成合同履行之障碍。从我国早期PPP实践看,PPP项目多伴随投资回报波动、需求预测误判、规划缺陷以及政府信用等风险而出现僵局,缺乏对PPP长期合同特质的准确认知和灵活的合同柔性治理思维是合作失败的主要原因。PPP的本质是"合作"而非"对抗",必须构建相互信任和默契、具有较高容忍性和灵活性的合同治理机制和规则体系,才能促进合作关系的增长而不是消减,区别于形式化、格式化的刚性治理,这种合同治理艺术更具弹性和互动空间。为避免因合同困境使政府与社会资本之间的合作走向对抗,促使优质合规的PPP项目取得长足的发展,我国PPP立法应强制PPP合同嵌入可变更、可调整条款,并设置相应的修补程序,在特定阶段,安排政府与社会资本进行协商与再谈判,才能缓释冲突,挽救合作危机。
2018年06期 v.40;No.220 79-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 242K] [下载次数：1706 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：106 ] |[阅读次数：1 ] - 史玉成;
"河长制"是党政负责人主导下的流域协同治理制度,是基于科层制环境管理体制之不足而创设的水环境治理制度,具有明显的问题应对特征。"河长制"的规范建构应当从法律系统和政治系统的双重视角加以考量。党政负责人主导、相关职能部门协同配合、层级管理、目标责任与相应的工作保障机制共同构成了制度的主要内容。"河长制"在当下的流域水环境治理实践中发挥了积极作用,但仍然面临权责配置边界不清、权力依赖特征明显、共治精神不足、与相关配套制度衔接不足等制度困境。对于这样一个颇具中国特色的新型水环境治理制度,应当坚持一切从实际出发、理论联系实践的辩证法观点,肯定其在当下中国水环境治理中的正向作用,同时通过相关环境政策和环境法律的衔接、多元共治精神的引入,实现"河长"职责的明晰化,建立党政主导与多元合作治理的协同、内外部监督制约机制的协同,为这一制度注入更多的法治品质,消解其逻辑悖论。
2018年06期 v.40;No.220 95-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K] [下载次数：4702 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：226 ] |[阅读次数：1 ] - 贾健;
新行为无价值论无法形成与结果无价值论的有效争点。行为在判断违法性方面较之于结果的独特性或优越性难以体现;单纯通过刑罚来维护规范,有失正当。判断不法需要考量主观要素的观点,无法起到威慑行为人进一步偏离规范进而产生保护法益的效果。行为规范违反说之价值判断所依据的基准与社会观念、社会行为准则等脱离不开干系。将罗克信意义上的客观归责理论当作建构法益侵害导向说的实质工具,意图抗衡结果无价值论的做法,存在问题。新行为无价值论与结果无价值论的差别,不在于在判断违法性问题上的事前或者事后的立场。新规范违反说的理论"基因"决定了其难以彻底"告别"伦理规范。刑法需借助多学科的知识以及大数据和人工智能等工具,重新直面伦理规范二元说。
2018年06期 v.40;No.220 110-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：1618 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：1 ] - 刘崇亮;
诸多学者通常把再犯罪风险评估与人身危险性理论相混淆,实质上两者在理论源流、评估对象和对象评估上都存在着明显区别。受强调风险评估与控制的新刑罚理论的影响,再犯罪风险评估理论与监禁刑改革在方法论的选择上具有高度的契合性,风险评估理论为监禁刑改革的目的转向与技术支撑提供了基础。以再犯罪风险评估为中心的监禁刑改革可以考虑包括改变减刑假释模式、建构科学的罪犯分类制度、建立现代监狱改造制度等具体路径的选择。
2018年06期 v.40;No.220 125-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数：2285 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：63 ] |[阅读次数：2 ] - 陈永生;
随着手机的普及,刑侦领域对手机的应用越来越普遍。由于手机,尤其是智能手机包含的信息极为丰富,如果对侦查人员搜查手机数据信息缺乏合理的法律规制,极易导致侵犯公民隐私权。为实现控制犯罪与保障人权的合理平衡,美国联邦最高法院经过长期探索,最终在2014年的赖利案中确立了搜查手机数据信息的司法审查原则:警方在搜查、扣押手机机体后,如果需要搜查手机中的数据信息,必须再次申请法官许可。在我国,侦查人员在获取电子存储介质,包括手机以后,即可对其中的电子数据进行搜索、检查,无须申请有关部门许可。相关司法解释重视对收集、提取电子数据载体(存储介质)的法律规制,忽视对搜查电子数据本身的法律规制;重视对电子数据真实性的审查,忽视对电子数据收集程序正当性的审查。为强化对公民隐私权的保护,我国有必要借鉴美国的经验,建立搜查手机数据信息的审查机制,并设置严格的适用条件,设立完善的监督机制。
2018年06期 v.40;No.220 135-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：2720 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：101 ] |[阅读次数：1 ]