- 范进学;
随着近代意义上的法治主义演进为现代意义上的法治主义,法治主义者对待法律解释的基本立场除了坚持反对之于字意清楚的法律文本进行解释外,亦承认了在法律文本文字不清楚的情形下允许法官进行法律解释的可能与必要,法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义;所以,"法治反对解释"只局限于近代意义的法治内涵上,而不能普遍化为一般意义的法治目的与法治要求;原意主义方法论与"法治反对解释"并非一回事,它们各自皆有不同的内涵;无论是原意主义、消极主义方法论,还是非原意主义、积极主义方法论,皆是通向法治之途的方法论。
2008年06期 No.160 3-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：817 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：22 ] |[阅读次数：87 ] - 陈金钊;
针对范进学教授提出所有法律并不反对解释的观点,我认为法律解释的对象有三:一是事实,即通过解释赋予事实以法律意义;二是模糊不清的法律规定,即通过解释把不清楚的法律说清楚;三是对已做出的"法律"判断进行反思,对不符合法律思维的判断进行矫正。所有的法律解释都必须是根据法律的解释,这是法律解释的独断性要求。从法制原则上看,现行法律是解释的根据,而不是主要的解释对象。"法治反对解释的原则",反对的是对清晰的法律规定进行解释,并不是反对对事实以及判断的解释。法律适用是一个维护法制的概念,而法律解释的泛化或绝对化隐藏着很多瓦解法制的危险,其中最主要的是可能淡化法律的规范作用。依法办事是法治之途中最简便而有效的方法。
2008年06期 No.160 9-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 250K] [下载次数：876 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：37 ] |[阅读次数：122 ] - 罗昶;
广西壮族自治区金秀瑶族自治县六巷乡瑶族的村规民约受到瑶族固有习惯法的深刻影响,在保障实施、处罚方式等方面明显体现瑶族固有习惯法的痕迹,瑶族村规民约实施的观念、机制与固有习惯法一脉相承,瑶族固有习惯法通过村规民约形式在当代瑶族地区发挥作用。
2008年06期 No.160 19-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 127K] [下载次数：1044 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：35 ] |[阅读次数：74 ] - 郭庆珠;
行政规划法律性质的不同观点有单一性质说和非单一性质说等,各有其优点和不足。行政规划并不现实地产生、变更或消灭权利义务关系,人们的传统观念认为只有通过后续行为才能现实化,规划本身不以法律效果为目的。但这种观念值得反思,影响和限制也是行政机关追求的效果,某些细部的、具体的强制性规划的影响和限制具有"直接性"和"必然性",应视为直接的法律效果。行政规划分别构成不同的行政行为和事实行为,并有自身的特点。目前对于"规划确定程序"有诸多的认识误区,规划和确定规划裁决是两个独立的行为,规划的性质由规划的自身内容和因素决定,那种认为只能由"确定规划裁决"的性质决定规划的性质的观点是不妥当的。具体的强制性规划的争议解决应针对规划本身,而不是针对后续行为,以尽早化解矛盾。
2008年06期 No.160 25-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 225K] [下载次数：1343 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：74 ] |[阅读次数：68 ] - 周赟;
文本法律之时滞性与现实生活之变动性之间的冲突可谓成文法国家法治进程中"永远的痛"。这种"痛"在我国表现得尤为明显:为了使法律文本适应现实,即使是作为根本法之《宪法》也总是三番五次地被修订。为缓解这种"成文法之痛",学界作出了种种努力,其中最典型的就是倡导在司法实践中运用法律方法对之进行救济——遗憾的是,此种方法只能起到扬汤止沸的作用。欲标本兼治,就必须釜底抽薪,进行原则性法典的创制,而原则性法典亦是将来法典之面目。
2008年06期 No.160 34-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：448 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：62 ] - 刘志刚;
在作为公法的行政法领域之内,类推制度同样有其得以存在的正当性。行政法领域存在类推制度的原因是:其一,法律漏洞的现实存在;其二,为了避免行政机关侵损法律保留原则;其三,类推制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则。就行政法领域类推制度的适用范围来看,类推制度仅存在于给付行政领域,秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础。给付行政领域的类推适用,应秉持整体主义的视角,摒弃不利类推禁止原则,而行政法领域类推制度的适用,应秉持公法优先、兼顾并适当限制私法的原则。
2008年06期 No.160 42-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K] [下载次数：761 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：63 ] - 李龙亮;
立法效率直接表现为立法效益和立法成本的比较,间接反映了立法目的是否实现,且在多大程度上促进了经济社会发展,增进了社会整体利益以及实现了社会资源的最佳配置和社会财富的增加。影响立法效率的因素包括立法成本、立法效益、立法数量、立法质量和立法需求五个方面。目前我国立法效率较低,存在立法浪费、立法越权、立法谋私、立法寻租和立法低质五大现象。究其原因有四个方面,即立法的资源意识淡薄,立法资源配置不合理,立法成本效益评价机制欠缺,立法监督制约机制不完善。要提高立法效率,应从严控制立法数量,适当上收立法权限;树立成本效益理念,优化配置立法资源;实施成本效益预测,推进立法效率评估;提高地方立法质量,完善立法监督体系。
2008年06期 No.160 51-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K] [下载次数：919 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：55 ] |[阅读次数：92 ] - 左卫民;
在学界倡导、实务界推动与官方决策的共同作用下,中国十多年的司法改革取得了突出成就,呈现出学术话语鼓动与牵引、实务界跟进与展开、中央决策指导与把关的基本面相。总结与回顾改革的历程,中国的司法改革存在诸如司法公正有待提升、司法效益有待提高与诉讼成本有待降低等现实难题,这与应然改革主体缺位、改革理想偏失以及改革条件匮乏等有关。中国未来的司法改革首先应让应然的改革主体归位,并在合理确定改革理想的基础上,采取本土意识上的建构与试错路径来推进。
2008年06期 No.160 60-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 278K] [下载次数：3863 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：126 ] |[阅读次数：83 ]
- 易有禄;
经济立法在中国地方立法中居于重要地位,在各省及各阶段的发展呈现出不平衡性,其总体上对地方经济发展的影响较大,但各项具体立法指标的影响程度存在明显的差异。其中,地方经济立法的数量、自主率及更新率,对地方经济发展的影响较明显,而地方经济立法的比率和地方经济发展则存在微弱的负相关关系。地方经济立法只是地方经济发展所需法治环境的一个方面,在加强地方经济立法的同时,相应执法与司法机制的完善也非常重要。
2008年06期 No.160 71-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 664K] [下载次数：542 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：58 ] - 张新民;
我国农村社会保障立法应坚持以下基本原则:法律(政策)的制定和适用城乡分立;以传统保障机制为依托;统筹层次逐步提高;以救济性保障为基础;保障水平与社会经济发展水平相适应。农村社会保障体系可主要包括以下基本项目:医疗保障;灾害救济;"五保"供养;最低生活保障;职业培训保障;特殊群体养老保险。农村社会保障应选择现收现付筹资模式;基金主要由财政拨款、农村集体资源收益、村民缴费、慈善捐赠等构成。农村社会保障应采取统筹领导分别管理的管理体制,具体事务可由相应的经办机构负责;可选择农业银行作为农村社会保障基金托管人,符合条件并取得社会保障基金投资管理资格的金融机构可作为农村社会保障基金投资管理人,而农村信用合作社、符合条件的医院、取得资格的职业培训教育机构可以作为农村社会保障待遇的发放和提供机构。
2008年06期 No.160 82-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：768 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：86 ] - 吴春燕;
公共利益的需要是土地征收制度建立的合法性基础,对其研究具有重要的理论与实践意义。公共利益有不确定性特点,在公共利益的判断标准上,应当实行主观标准与客观标准相结合。我国土地征收实践中公共利益认定中存在的若干问题,我们应借鉴其他国家的土地征收相关立法,总结我国土地征收实践,有针对性地提出采取如下措施:扩大信息公开范围,建立听证、复议和复审程序、公开程序和监督程序。
2008年06期 No.160 89-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 193K] [下载次数：1528 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：55 ] - 张旭东;
现行人身损害赔偿的司法解释关于城乡差别的死亡赔偿标准引发了社会对"同命不同价"问题的质疑。现行人身损害赔偿的司法解释对死亡赔偿系采取"继承丧失说"解释我国有关法律规定中的死亡赔偿制度,认为死亡赔偿金是对未来收入损失的赔偿,其性质是财产损害赔偿,而不是精神损害赔偿,所以"继承丧失说"是导致"同命不同价"问题的理论根源。"死伤损害说"是批判包括"继承丧失说"在内的人身损害差额化赔偿的一种理论学说。该学说主张将死伤本身作为损害加以把握,将生命被剥夺本身作为一项概括的非财产损害,且对体现生命价值的非财产损害赔偿,应努力地实现类型化和定额化。摒弃死亡赔偿的"继承丧失说",转而以"死伤损害说"实行死亡赔偿金城乡一体的定型化,是破解"同命不同价"难题的理论路径。
2008年06期 No.160 97-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K] [下载次数：2119 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：41 ] |[阅读次数：81 ] - 刘春霖;
互联网的勃兴在商标领域引发了一系列新问题,《商标法》必须进行相应的变革。网上商标使用行为对商标权的取得和维持具有重要意义;准确界定网络环境下的商标使用行为是解决一系列网络商标争议的前提。是否产生"商业影响"应当是界定网上商标使用行为的关键。
2008年06期 No.160 105-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K] [下载次数：1518 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：51 ] |[阅读次数：90 ] - 唐力;
协商性司法是一种新的程序主义,它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中,正义被重新解释,即当事人所追求的是自己需要的正义,称之为"互利正义"或者"协商正义"。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理,而程序保障则是协商性司法的制度框架。
2008年06期 No.160 112-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K] [下载次数：2052 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：105 ] |[阅读次数：86 ]
- 肖冰;
WTO对技术性贸易壁垒的规制主要是通过《TBT协定》和《SPS协定》加以体现的。两协定实施12年来,尽管在立法和司法层面上均围绕其有效实施作出了不懈的努力并取得一些进展,但囿于立法中极其有限的推进和司法裁决中所面临的两难境地,很难对遏制技术性贸易壁垒产生根本性的影响;而且,有迹象表明,各该协定所确立的"实体标准+程序要求"之司法裁判并重模式,已开始往"程序导向"之单轨偏行,因而其实效性还有被进一步削弱的可能。
2008年06期 No.160 121-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K] [下载次数：721 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：60 ] - 姜作利;
WTO专家组和上诉机构为了完成其迅速而有效地解决争端的义务,在DSU没有对举证责任分配规则做出任何规定的情形下,在判例中基本采用了谁主张谁举证的原则,同时,也发展了一些举证责任分配规则和标准。遗憾的是,专家组和上诉机构的实践表明,他们并没有严格遵守其形成的相关举证责任分配规则,其形成的相关标准也缺乏合理性:传统的谁主张谁举证原则由于忽视了实质公平,在WTO审理实践中容易被滥用;例外规定与排除规定之间存在区别的分析多此一举;重要性等级标准缺乏合理性及例外规定作为举证责任分配的标准既没有法律依据,其合理性也受到质疑。这必然削弱了WTO争端解决机制的权威性,因此,对WTO专家组和上诉机构所形成的举证责任分配规则和标准实行必要的改革,已成为当务之急。
2008年06期 No.160 130-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 247K] [下载次数：625 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：138 ] - 张军旗;
GATT/WTO争端解决的判例显示,WTO成员的立法行为本身、尚未生效的法规措施、没有法律约束力的行政指导在WTO体制中都具有可诉性。已失效的法规措施通常不具有可诉性,但若相关措施是在进入专家组程序后失效的,专家组或上诉机构仍可能对之作出裁决。以上行为具有可诉性体现出了多边贸易体制保护竞争条件的精神。
2008年06期 No.160 140-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数：409 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：56 ]
- 张辉;
由现代生物技术引发的生物安全问题,是工业化社会个体化进程发展的高级表现,在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险,将传统的工业现代化引入"反身性现代化",加速风险社会的产生。生态系统、生命健康以及社会伦理与秩序的安全问题等在新的科技革命浪潮下显得更加迫切,传统法律所建构的利益衡平法则呼唤新的利益协调机制,生物安全的立法诉求在现代生物技术发展进程中渴望社会公共利益的确立与保障,从而真正地实现人与自然的和谐共生。当人们在现代生物技术的向往与担忧中徘徊不定的时候,固有的"法律市场"变得不再平静,其对生物安全立法的需求打破了传统的法律供需平衡,最终促成生物安全法的诞生。
2008年06期 No.160 147-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 230K] [下载次数：739 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：79 ] - 刘湘溶;王彬辉;
在环境法学权利研究中,方法论是首先需要明确的问题。当前,环境法学权利研究中,过于注重整体主义方法论的运用,从而将权利研究引入两个误区:其一是过于强调国家利益优于个人利益,形成了权力支配下的"义务本位";其二是过于强调生态的整体性,将权利主体扩张到人之外的其他生命甚至是非生命体。而由权利的本质所决定,个体主义方法论应是权利研究中不可或缺的方法论之一。这两种方法论在环境法学权利研究中应紧密结合。
2008年06期 No.160 157-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 239K] [下载次数：560 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：99 ] - 李昌盛;
我国立法机关于1996年在吸收了对抗式刑事审判合理因素的基础上,创设了"控辩式审判"方式,以解决庭审走过场的弊端和实现控辩审职能的分化。从司法实践来看,改革者的目标并没有得到实现。我国的刑事审判在实际运作上是一种缺乏对抗的"被告人说话式"审判,具体表现在:庭审上趋于消极但不中立的法官,公诉人对审判的单方面主导,被告人是法庭上的"主角","说话权"受限的量刑辩护人,法庭调查的书面化等。由此导致我国刑事审判制度的双高现象:高效率和高定罪率。
2008年06期 No.160 167-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 348K] [下载次数：1021 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：81 ] - 刘长秋;
器官移植为人类医学救死扶伤带来了福音,但它也引发了大量刑事法律问题。各国法学界针对这些问题进行了激烈争论,相关立法也对包括买卖人体器官、强摘他人器官等器官移植犯罪进行了规制,这在一定程度上维系了各国生命伦理秩序的稳定。近年来,我国器官移植技术也获得了飞速发展,但相关立法却并未对器官移植涉及刑事责任方面的问题做出实质性规定,为此,需要在我国《刑法》中增加关于器官移植犯罪及其刑事责任方面的专门规定。
2008年06期 No.160 181-193页 [查看摘要][在线阅读][下载 309K] [下载次数：2712 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：107 ] |[阅读次数：65 ] 下载本期数据