- 喻中;
宪法与政党之间的内在关联是:一方面,宪法源于政党,宪法是政党活动的产物,不同文化背景之下的政党制度塑造了不同类型的宪法制度;另一方面,政党依赖于宪法,执政党的执政地位尤其依赖于宪法提供的正当性与合法性。在当代中国的语境下思考宪法与政党之间的关系,可以发现这样一个现实:中国宪法是中国共产党领导人民制定的,中国宪法是党的主张的法律化——这种判断,已经得到了承认,但是,中国共产党享有的执政地位对于宪法的依赖关系,却没有引起足够的重视;因此,应当认真对待“中国共产党依宪执政”这样一个重大的时代课题。
2007年02期 No.150 3-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：1190 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：240 ] - 胡光志;
人性是人基于生存与发展的天然的心理倾向。群体、组织、国家与法律是人性演化、冲突与调适的必然产物。在国家体制下,人性受到保护的同时也受到抑制。民法以排斥国家权力的方法,在国家体制下开辟了人性解放的新天地;经济法则是在国家体制下民法第一次解放人性的基础上,为克服民法于人性解放方面的某些不足而构建起来的规则体系,是国家体制下人性的第二次解放与和谐调适。因此,尊重民法与经济法是明智政府达成和谐社会的重要保障。
2007年02期 No.150 9-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 225K] [下载次数：1589 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：44 ] |[阅读次数：76 ] - 冉思东;
民事诉权作为私权的公力救济路径集中展现了宪法的永恒命题,它涉入私权空间范围及其程度折射出私力救济与公力救济之间的辩证博弈;民事诉权介入私权空间的正当性源于私力救济的有限性和公力救济的有效性;民事诉权介入私权空间的程度决定于私力救济的有效性和公力救济的有限性;在宪法框架内私力救济和公力救济达致和谐的配比。
2007年02期 No.150 18-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：2124 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：123 ] - 汪劲;
通过法律规制外来物种入侵是各国防治外来物种入侵采取的重要手段之一。目前国际社会倡导和各国立法主要确立了“法律+国家防治战略”的法律规制模式,既包括确立预防、早期监测和快速反应、控制管理评估等基本的法律制度,也包括以国家防治战略形式体现的灵活性对策措施。此外各国还建立了对外来物种入侵实施统一管理的行政体制。我国应当借鉴国外通过法律规制外来物种入侵的成功经验,尽快制定外来物种入侵防治法律并构建统一的防治外来物种入侵的管理体制。
2007年02期 No.150 24-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K] [下载次数：1815 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：95 ] - 孙佑海;
“十五规划”期间的环境资源状况说明,我国的环境资源法没有得到有效实施。当前环境法律法规实施不力的深层原因,在于开展环境资源保护工作在短期内既不符合地方政府的经济利益,也不符合地方政府的政治利益,还在于立法工作中的部门利益问题严重影响国家层面环境资源立法的质量。为了有效实施环境资源法,应当建立有利于环境资源法全面实施的机制,加强民主立法和科学立法,并强化环境资源法律和有关法律的执法、司法和监督。
2007年02期 No.150 32-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K] [下载次数：1022 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：49 ] |[阅读次数：44 ] - 周光权;
在结果加重犯、结合犯,以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中,要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过,可能比较困难。对此,刑法学界先后提出了复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法。但是,这些理论是否合理,还值得推敲。本文提出的新方法是:先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过;然后从“规范”意义上确定在这些罪过中,哪一个是次要罪过,哪一个是主要罪过,最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。“主要罪过说”的提出,有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。
2007年02期 No.150 38-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 257K] [下载次数：2754 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：135 ] |[阅读次数：66 ] - 刘俊;
由于农村土地承包经营制并不是单纯按民法理念设计的制度,因此,仅以民法理念来诠释这一制度是不可能对它形成正确认识的。我国农村土地从来就具有社会保障的功能,承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利。我国农村承包土地上存在的是由一系列权利构成的权利束:土地的社会功能(保障属性)派生出成员权,而成员权又派生出土地承包权;土地承包权行使的结果产生承包土地使用权,再由承包土地使用权派生出农户的土地承包经营权。现代农业的发展需要赋予承包土地使用权以物权属性,但应以解决一系列基础性问题为前提。
2007年02期 No.150 170-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 204K] [下载次数：3682 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：348 ] |[阅读次数：360 ]
- 蒋学跃;
我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由,论证了法人承担侵权责任能力的合理基础,继而对拟制说进行批判,而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造,与其意志的有无没有必然的关联。法人的侵权责任是法人机关的侵权责任,从形式逻辑的角度而言,它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的,但就立法构造而言二者区分并无实际价值,在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。
2007年02期 No.150 69-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：1400 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：93 ] - 唐烈英;
在商品住房贷款中,借贷双方采用最多或最广泛的不是我国民事法律已经规定的6种担保方式而是“按揭”。“按揭”作为贷款融资担保方式和商品住房买卖合同的付款方式,在我国流行20余年,虽有争议,仍日趋兴盛,其作用甚至不止于商品住房贷款。随着建设部等九部委在有关住房贷款的行政规范性文件中正式使用“按揭”这一专用术语,其法律地位已趋明朗。正在制定中的《物权法》,应将按揭作为我国主要的担保方式之一。
2007年02期 No.150 75-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 210K] [下载次数：1362 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：75 ] - 江帆;
知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性,决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法着眼于侵权人,保护知识产权不受侵犯;反垄断法着眼于权利人,以便防范知识产权的滥用。二者弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。
2007年02期 No.150 84-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：2394 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：87 ] |[阅读次数：94 ] - 熊跃敏;
强调当事人自我责任的辩论主义是19世纪自由主义思潮在民事诉讼中的反映。辩论主义提供的只是关于民事诉讼基本构造的指导性法理,而不是彻底否定法院职权探知的理由。在辩论主义的百年变迁中,始终伴随着对其内涵的全面限制及法院协助当事人提供事实与证据义务的普遍强化。我国《民事诉讼法》在确立辩论主义原则时,应重视在诉讼资料收集层面当事人与法院的协作,强化法院的实体性诉讼指挥义务并赋予辩论主义新的内涵。
2007年02期 No.150 91-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K] [下载次数：3350 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：108 ] |[阅读次数：71 ] - 杨严炎;
我国《民事诉讼法》司法解释将该法第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼是值得商榷的。如果按此推论,该法第55条确立的代表人诉讼又处于“休眠”状态的情况下,我国就基本上没有什么群体诉讼了,这显然不符合实际情况,也与法院每年处理几十万件群体诉讼案件的统计数字不符。从其产生所适应的条件、所借鉴的国外同类制度以及自身的特点和功能来看,我国《民事诉讼法》确立的两种代表人诉讼均已突破了共同诉讼的范畴,在性质上都应属于单一诉讼和共同诉讼之外的第三种诉讼形式——群体诉讼。
2007年02期 No.150 99-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：2864 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：76 ] |[阅读次数：79 ] - 黄松有;
强制执行法作为一个法律体系,是由许多制度构成的,它们是宏观的理论的支撑和辅佐。目前的理论对强制执行宏观论述已取得一定的成果,但对具体制度的构建却较少。笔者针对我国目前司法执行过程中存在的问题,根据执行理论,并借鉴国外和地区的有益经验,对于执行主体的设置,执行管辖,执行启动时申请执行的期限、执行通知书,执行进行中被执行人财产的调查、强制措施、执行援助,执行终结,执行救济和执行威慑机制等若干亟待修改和完善的执行法律制度进行探讨。
2007年02期 No.150 105-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：1114 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：36 ] |[阅读次数：99 ] - 徐美君;
三个基层法院适用普通程序简化审的情况表明,普通程序简化审总体上符合其设立的初衷,减少了庭审时间,一定程度上缓解了案件工作量大的矛盾,但是应当在确保程序公正的同时,寻求效率的进一步提高。最大限度地简化程序是普通程序简化审的生命所在,而程序公正的获得则有赖于被告人的真实自愿和法官的全面告知。
2007年02期 No.150 112-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 241K] [下载次数：798 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：49 ] |[阅读次数：57 ] - 马静华;
传唤、拘传、口头传唤、留置、抓捕构成了实践中的侦查到案措施体系。对三个典型地区公安机关的调研表明,法定到案措施与非法定到案措施的适用明显错位。根据研究资料分析:审批程序耗时与到案期限紧张这两个因素造成了法定到案措施适用率低下;相比而言,非法定到案措施具有适用条件灵活、适用机制简便、适用手段具有不同程度的强制性以及适用期限弹性较大等特点,由于这些特点,侦查人员较愿选择非法定到案措施。实践中到案措施体系的犯罪控制功能显而易见,从程序正当角度评价,这一体系的运行既有权力控制的倾向,也有权力滥用、不当限制权利的倾向。侦查到案制度的改革应坚持犯罪控制与人权保障相平衡的理念,汲取实践中的理性做法,适当参考国外同类制度,建立一个逻辑严密、协调一致,能够充分应对各类案件特点和证据条件的到案措施体系。
2007年02期 No.150 122-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 459K] [下载次数：1069 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：66 ] |[阅读次数：181 ] - 黄风;
我国从1997年开始与外国开展被判刑人移管合作并缔结专门的双边条约以及近几年加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》以来,承认与执行外国刑事判决已成为我国在一定条件应当履行的国际义务,我国《刑事诉讼法》在修订时应考虑尽快建立承认与执行外国刑事判决的制度,并为此确认“国际条约规范优先适用”、“一事不再理”等基本原则,同时确定与此相关的条件、程序等基本规范。
2007年02期 No.150 135-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数：853 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：40 ] |[阅读次数：90 ]
- 伍治良;
我国信托型资产证券化理论和实践存在两大误区:实践中要求受托人须支付拟证券化资产信托移转对价;理论上主张特定目的信托架构是拟证券化资产信托移转的受让人和受益证券的发行人。正确的认识和做法应为:根据信托移转的目的和特定目的信托的功能,受托人无须支付拟证券化资产信托移转的对价;特定目的信托是否具有受让人兼发行人之主体地位,应区分事实论与价值论加以考量。
2007年02期 No.150 157-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K] [下载次数：1609 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：49 ] |[阅读次数：76 ] - 曹伟;
集成电路作为一种新兴的知识产权客体,对它的保护与传统版权法中对普通作品的保护迥异。欧美等国关于集成电路知识产权的立法对中国形成了较大影响。目前,集成电路的保护虽然已经形成了单行立法的格局,但就其保护范围的界定以及反向工程的合法性问题,仍然存在不同的观点甚至激烈的争论;故而,重新对集成电路的知识产权的保护状况进行梳理,对我国集成电路的知识产权保护具有重大的理论和实践意义。
2007年02期 No.150 163-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：982 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：33 ] |[阅读次数：51 ] - 王敏;
对少年正确认定刑事责任,对少年犯罪人准确定罪与适用刑罚,是少年刑法制度中的重要问题。我国《刑法》第17条第2款的规定及刑罚在少年刑事案件适用过程中经常出现争议。对其中的主要争议的问题,笔者的看法是:已满14周岁不满16周岁的人,在绑架行为中杀害被绑架人应当负故意杀人的刑事责任,对其奸淫幼女行为的刑事责任应按案件的实际情况具体分析,此年龄阶段的少年不应成为转化型抢劫罪的主体。对少年犯罪从宽处罚原则应结合少年个别化的情况进行适用,无期徒刑应限制适用,财产刑的适用则应综合考虑其适用条件,并坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则。
2007年02期 No.150 179-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数：460 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：67 ] - 卢有学;
战争罪是在战争或者武装冲突中发生的违反战争法规、严重侵犯人权的罪行。战争罪主要是国际法上的罪行,但国内法院也承担着追究战争罪罪犯刑事责任的重要任务。将我国缔结的国际公约里规定的战争罪转化为国内刑法上的犯罪,是我国作为缔约国应当履行的条约义务。但我国《刑法》只有第446条和第448条规定的两个犯罪才基本符合国际法对于战争罪的定义。我国《刑法》应当专章设立“危害人类和平与安全罪”,使其包括战争罪等核心罪行,这样可以更好地维护我国的刑事管辖权,有效地避免我国公民受到国际刑事法庭的审判,以便享受《国际刑事法院规约》补充管辖原则提供的益处。
2007年02期 No.150 186-192页 [查看摘要][在线阅读][下载 172K] [下载次数：835 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：43 ]